中标人支付代理费的肯定性分析

采招网资讯报道 2017/3/31 10:22:19

■ 李德华

当前,关于中标、成交供应商支付政府采购代理服务费存在较大争议。笔者拟就其肯定性分析如下。

何以争议

供应商对中标、成交供应商支付代理服务费多有微词,主要原因有:第一,部分供应商未在报价中考虑代理服务费,导致自身利润空间受到压缩,进一步扰动其他供应商,乃至形成群体不理性的惯性思维,蔓延至整个政府采购市场。第二,部分供应商认为该模式将费用强行加于供应商,使得供应商丧失了与代理机构讨价还价的可能性,是对缔约自由的侵犯。第三,因竞争激烈而在订立合同阶段不占优势地位的供应商,难免存在宣泄不满情绪的必要。基于此,仅允许采购人作为直接支付主体的观点较为普遍,由此产生争议。

笔者认为,该支付模式对采购人、代理机构均有积极意义。对采购人而言,将本应由其支付的代理费由中标人支付,可简化支付关系和支付环节;对代理机构而言,合同订立过程中,若代理机构与采购人的预期均为采购人直接支付,则由于其竞争博弈的本质,采购人势必尽其最大缔约能力与代理机构讨价还价,压缩代理机构利润空间。但若双方均有中标、成交供应商直接支付的预期,则其竞争博弈大为弱化,甚至转化为合作博弈。采购人利用其优势地位讨价还价的动力显著减弱或丧失,代理机构有望获得较为理想的支付价格,进而对采购代理行业的良性发展产生显著作用。

于法何据

通过部门立法或行政方式否定该模式的做法,具有违法性。该模式的法律性质是“第三人代为履行”,已为《合同法》第六十五条所确立。第三人代为履行,是指合同的债务人与债权人约定,其债务由合同以外的第三人向债权人履行的制度。在代理服务费支付的问题上,债务人是采购人,债权人是代理机构,而第三人是指中标、成交供应商。债务人与债权人的约定当指委托采购代理服务合同。《政府采购法》明文规定政府采购合同适用《合同法》,若对《合同法》总则规定的基本制度作出限制或否认,需要充分的理由,并需要足够高的立法层级,部门规章或一般规范性文件难以胜任。

否定该模式的做法,也违反了当事人的意思自治。按照合同法基本原理,有法定的,从其规定;当事人另有约定的,从其约定。中标、成交供应商以自己的行为实质性响应了采购文件,构成了当事人关于代理服务费的另行约定,属于当事人意思自治范畴。国家发展改革委办公厅《关于招标代理服务收费有关问题的通知》(发改办价格﹝2003﹞857号)将《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格﹝2002﹞1980号)第十条中的“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”,在很短时间内便更正为“招标代理服务费用应由采购人支付,采购人、采购代理机构与供应商另有约定的,从其约定”,可以看作是尊重当事人意思自治的合同法理回归。

否定该模式的做法,也不存在充分的立法理由。只有代为履行严重扰乱了市场秩序,对中标、成交供应商等当事人合法权益造成严重侵害时,市场规制才具有正当性。但目前仍未见理论界或实务界提供令人信服的评估报告。对这一问题的争议,本质上仍是当事人自由与政府干预之间的关系处理矛盾范畴。改革开放以来,我国经济与相应立法总的趋势是尊重当事人自主权,避免政府直接干预。政府采购立法也应顺势而为。

理当如何

自主权是指由政府采购主体自行决定是否适用代为履行。采购人(含代理机构)应当享有第一位的自主权。政府采购制度是为采购人服务、为采购人设计的,其制度设计以采购人一方为主导。采购文件编制的权利,当然由采购人自主享有。采购文件中的规则按其来源可分为法定与约定两种。既然法律允许该制度,则当然应承认采购人的优先自主权。

供应商享有第二位的自主权。供应商可以选择不参与政府采购活动,也可以不在报价中考虑代理服务费,但这两种选择均不够理性。从资金流转的角度看,对项目各相关方主体作闭环考虑时,采购人必然是唯一实际支付的主体。即便适用代为履行,中标、成交供应商也可将该笔费用充分考虑在报价中,从而通过中标合同最终移转至采购人。当各供应商均理性考量该笔费用时,中标、成交供应商的利润空间并不必然压缩。合约条款安排决定了当事人的缔约行为。假定各理性供应商可接受的利润底线不变,投标决策时能够知晓代理服务费支付主体这一充分信息,则以款项支付为核心的权利义务必然通过合约安排形成新的平衡,且与采购人直接支付代理服务费的情形等价。立法制度应基于供应商理性的前提假设来设计。

即便中标、成交供应商拒绝或无法支付费用,代理机构也有足够的救济机制。第三人代为履行制度中,第三人并不成为新的债务人,债务人也不退出债的法律关系。即采购人与代理机构约定了由中标、成交供应商支付代理服务费的,不发生采购人债务消灭的法律效果。中标、成交供应商不履行或履行不适当的,采购人仍负有向代理机构支付费用的责任。《合同法》第六十五条也就此作了明确规定。至于采购人与中标、成交供应商,则按采购文件、响应文件以及政府采购合同解决违约责任问题。该救济机制可以制约采购人逃避支付责任,保护代理机构合法权益,亦属“谁委托谁付费”方式的延伸。

结论

中标、成交供应商支付代理服务费,属于实践中具有极强生命力的事物,既合乎法律规定又具备法理基础,在其未至严重危及市场程度时,不应采取立法或行政方式实施干预,而应充分尊重采购人的优先自主权。

(作者单位:天津城建大学经济与管理学院)

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